04 Jul EL DUE DILIGENCE LEGAL EN LA ADQUISICIÓN DE ACTIVOS
Cada día es más necesario, que una empresa que esté interesada en adquirir los activos de otra, y que desee conocer todos los aspectos, ocultos o no, que involucren la transferencia de esos activos, hagan un proceso de investigación del negocio, el cual los anglosajones llaman due diligence o debida diligencia.
Que es el due diligence legal?
El due diligence legal es una auditoría o investigación que realiza, regularmente una oficina de abogados contratada por la sociedad que desea adquirir los activos de otra sociedad, que es también llamada “la sociedad target”, para de esta forma conocer cualquier información o situación que pudiera afectar o disminuir el real valor de la empresa y si los activos que la misma desea transmitir adolecen de riesgos que pueden reducir su valor.
Este proceso se enmarca dentro del proceso de Fusión y Adquisición de una empresa frente a otra y es también un elemento previo a la preparación y firma de un contrato de compraventa.
Tipos de Due Diligence que existen.
Concentrarse en que los objetivos que tienen un vendedor y un comprador en una venta, aunque estén de acuerdo en uno solo y primordial, son distintos entre sí. Esos objetivos que serán plasmados en un reporte, diferirán en cuanto a su alcance y contenido, ya sea que sea hecho en favor del vendedor o del comprador, ya que los asesores de uno u otro, querrán discurrir u ocultar riesgos y contingencias que puedan afectar o mantener el valor de los activos en juego, según del lado de la cancha en que se encuentren los jugadores.
Ahora, al final de cuentas, el due diligence podrá ser parcial o general a requerimiento de las partes.
Será parcial, y en razón de que las partes hayan acordado sólo dar un informe de las principales contingencias (Red Flags DD Report) o será total, si la auditoría emite un informe de toda la situación general de la sociedad target (Full Review DD Report).
Es importante saber, que si se escoge entre uno u otro, dependiendo si es el vendedor o el comprador, esto puede dejar vulnerable a uno de ellos en el contrato, en el caso de negociación y suscripción de eventuales cláusulas de garantía si el reporte será parcial o general por el no establecimiento de estas cláusulas, porque como el reporte general fue más extenso en el tiempo y objetivo en cuanto a la investigación de posibles riesgos, se pudiera alegar que los mismos no existen. El vendedor se pudiera escudar en que a mayor revisión legal menor garantías.
Cuales son los objetivos del Due Diligence?
El objetivo principal de todo proceso de Due Diligence es el de conocer por parte del comprador, cual es el estado real del activo o los activos que se desean adquirir, ya que este “estado real” será el que determinará cuál será el precio real de la cosa vendida y delimitará el alcance de las obligaciones del vendedor, en cuanto a los posibles vicios ocultos que éste deberá garantizar en favor del comprador a la hora en que se firme el contrato entre ambos.
Ahora bien, y para ser todavía más específicos, con el Due Diligence podemos determinar posibles pasivos ocultos dentro del negocio, identificar contingencias que hayan podido materializarse, darnos cuenta de sinergias que estén desarrollándose, y finalmente, ayudar con la información recabada al comprador, a diseñar conjuntamente con sus asesores legales, de una estrategia para el periodo anterior y posterior a la firma del contrato de compraventa en el que se identifiquen vicios nuevos o que no obstante la revisión, estaban ocultos.
No debe el vendedor dejar de saber, que si no provee toda la documentación y toda la información necesaria y requerida por parte del comprador, esto puede comprometer su responsabilidad en el contrato. Y como es lógico, debe comprometerse a hacerlo cuando se prepare el due diligence.
Ocultar o tergiversar informaciones violenta la buena fe que debe primar en los contratos, y aunque estemos en una fase en la que no se haya firmado el contrato definitivo, y si los asesores legales de las partes que deben haber sugerido la suscripción de una carta de intención (letter of intent), así como un Acuerdo de Confidencialidad (Non Disclosure Agreement), entonces se puede perfectamente demostrar en un tribunal, la falta del vendedor con miras a engañar a un comprador en cuanto al valor verdadero del bien por adquirir.
En qué punto se inicia el Due Diligence?
Es menester tener en cuenta, que desde el momento que exista la intención de negociar, las partes, al acercarse y definir verbalmente cuál será el bien o los bienes por adquirir, deberán firmar lo que se conoce como un acuerdo de entendimiento o carta de intención en el que se defina cuál será “la hoja de ruta” que definirá la forma y el lugar en que se entregarán los documentos necesarios y pertinentes, cual será el enfoque, el objeto de la revisión, la obligación que se tiene de informar, el tiempo que tomará el mismo y cuál será la interpretación que se le darán a los documentos. Recordemos que el tiempo que tome hacer un análisis va a depender del tamaño, antigüedad y complejidad de la sociedad y los activos que se pretenden analizar.
Cuáles son los aspectos fundamentales a revisar en un Due Diligence?
Existen seis aspectos fundamentales que se deben tomar en cuenta a la hora de realizar un due diligence que son:
- Aspecto Societario: En cuanto a este aspecto, la revisión se circunscribe al análisis de todos los documentos societarios de la compañía vendedora: registro mercantil, estatutos sociales y sus modificaciones, asambleas tanto ordinarias como extraordinarias de por lo menos cinco años de vigencia, convenios y acuerdo de accionistas, estados financieros del presente y anterior ejercicio social, determinación si es una empresa perteneciente a un grupo de sociedades y si ésta es la controlante o es controlada, reorganización o pasadas transformaciones, aumentos o reducciones de capital y posibles conflictos sociales. Un ejemplo del resultado del análisis que se realice, es que si se realizó una transferencia de acciones, éstas no se hayan anotado en el Libro correspondiente.
- Aspecto Contractual: Con relación a este aspecto, que es de vital importancia para la revisión, se deben identificar cuáles contratos han sido celebrados, cuales están en proceso de negociación y cuáles contratos sin estar vigentes, tienen efectos en la sociedad investigada. Posibles derechos de terceros deben ser tomados en cuenta también. El objeto de esta investigación es determinar qué contratos existen que no permitan, restrinjan o limiten la transferencia de activos, la reorganización societaria, la transferencia de acciones y el cambio de administradores. En el caso de que además existan contratos de distribución o contratos de licencia, así como cualquier otro contrato, que estos puedan ser cedidos a favor del comprador en el caso de que los activos por adquirir estén directa o indirectamente relacionados. Un diagnóstico posible en este aspecto es encontrar contratos que no estén de acorde a la legislación vigente.
- Aspecto sobre Propiedad: En este aspecto se debe analizar el estado de los bienes corporales e incorporales, entre los que se pueden encontrar muebles, inmuebles y si los mismos tienen alguna especie de inscripción de prenda, hipoteca, oposición, embargo inmobiliario, Litis sobre derechos registrados o cualquier elemento que afecte o disminuya su valor. En cuanto a los bienes incorporales se deberá hacer un listado de todos los nombres comerciales, marcas de fábrica, lemas comerciales, modelos de invención, diseños industriales, patentes de invención, así como cualquier otro elemento de Propiedad Intelectual a nombre de la compañía, como por ejemplo programas informáticos diseñados exclusivamente a favor de la misma. En la investigación, un posible hallazgo en este aspecto es el que un inmueble esté ubicado en una zona proclive a las ocupaciones de terrenos.
- Aspecto Administrativo: No menos importante es este aspecto que corresponde si donde se realizan las operaciones administrativas, este establecimiento goza de licencias de funcionamiento, seguridad y salubridad; y, si la administración publica y notifica todo lo que las autoridades exigen para el personal que allí labora. Un resultado en cuanto al aspecto administrativo puede ser que existan certificados de seguridad no vigentes.
- Aspecto Laboral: Este aspecto que tanta atención debe dársele, tomando en cuenta el desfase del Código Laboral, debe centrarse en revisar que el comprador tenga al día sus planillas de personal, planilla de vacaciones, planilla de salarios, libro de inspección laboral vigente, contratos laborales al día con sus respectivos ademdums, notificaciones de trabajadores hechos dentro de los plazos determinados por la ley, notificación de faltas de empleados, entre otras obligaciones desde el punto de vista laboral, como los que se agregaron en el periodo de la pandemia, sin dejar de mencionar la inscripción en los programas de asistencia gubernamental. El que el comprador no realice las notificaciones de faltas de los empleados, puede hacer muy vulnerable la compañía en cuanto a posibles demandas laborales, afectando la liquidez de la empresa con relación a condenaciones judiciales.
- Aspecto sobre Seguridad Social: Un aspecto que no tiene que ser el último en una serie de aspectos que se toman en cuenta en un due diligence, es el relacionado a la seguridad social y de cómo la falta de retención y reporte de estas retenciones a los empleados, así como la falta de depósitos mensuales a la Tesorería de la Seguridad Social afectan el valor en sí de la empresa, ya que la hacen pasible de acciones de cobro por parte de la Administración de la Seguridad Social con automáticas moras y recargos en su haber.
Como establecimos en el aspecto anterior, los seis aspectos antes señalados, no necesariamente tienen que ser y no deben ser los únicos que se tomen en cuenta a la hora de realizar un proceso de due diligence. Aspectos tan importantes como el riesgo político, volatilidad de la tasa cambiaria, cumplimientos a obligaciones medioambientales, aspecto fiscal (el cual puede hacerse en un informe aparte) y la existencia de litigios o “comportamientos” que esté realizando la compañía, que puedan resultar en posibles litigios o multas por parte del Estado, no deben dejar de escudriñarse.
Cuando finaliza el proceso del Due Diligence?
El proceso del due diligence finaliza, luego de realizar una revisión de todos los aspectos antes señalados, con la entrega de un informe donde se escribe que se encontró en cada uno de ellos, para de esta forma establecer una real y verdadera situación de la compañía y de los activos que se desean adquirir.
El informe no sólo debe contener el estado de la compañía al momento previo a la firma de un contrato entre las partes, sino además un acápite de sugerencias para adecuar y corregir situaciones mal llevadas, las cuales deben impulsar cambios necesarios, preferiblemente antes de la formalización del documento.
Ya con un diagnóstico detallado del real estado en que se encuentran los activos y la empresa titular de esos activos, con sus correspondientes riesgos y contingencias sacados a la luz, hace que el comprador, si quiere seguir adelante con la negociación, pueda optar por que se dispongan fórmulas para asegurarse que el valor que pagará por los activos por adquirir, estén blindadas a la hora que se materialice la transmisión de los mismos. Entre las alternativas, está el de disponer una cláusula con detalladas condiciones resolutorias en el contrato; establecer condiciones de pago, según soluciones; requerir depósitos y garantías, así como cláusulas indemnizatorias.
Finalmente, se puede incorporar la figura del disclosure letter que viene siendo un mecanismo utilizado por el vendedor para exonerarse de responsabilidad de aquellos aspectos detectados y que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el precio final.
Conclusiones
Como hemos visto, el due diligence es una herramienta muy útil, particularmente para el comprador, para decidir si la negociación para fines de adquirir los activos deseados vale la pena llevarla a cabo, no obstante el surgimiento en el transcurso del análisis de cualquier riesgo o contingencia, ya que con el conocimiento de los mismos se podrán establecer en el contrato definitivo todas las fórmulas legales que obliguen al vendedor corregir cualquier situación o hacer una disminución en el valor previamente negociado.
No deja de tener una importancia trascendental para el vendedor el que se realice el due diligence, porque desde su ámbito le ofrece una información real de la situación jurídica de su empresa en aspectos que, dependiendo el tamaño de la misma, puede haber desconocido.
